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User: Réfléchis sur ces 2 cas.

Réfléchis sur ces 2 cas. Vérifie et cite systématiquement les textes applicables.

Assistant: Je vais traiter les deux cas l’un après l’autre, en ramenant systématiquement les textes et un peu de jurisprudence.

Je vais traiter les deux cas l’un après l’autre, en ramenant systématiquement les textes et un peu de jurisprudence.

Cas n°1 – Statut de la Filiale et quasi-régie

1. La Filiale est-elle un « pouvoir adjudicateur » ?

a) Texte de référence

Les pouvoirs adjudicateurs sont définis à l’article L1211-1 du Code de la commande publique (CCP)  :

1. Les personnes morales de droit public ;
2. Les personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, et qui sont - soit majoritairement financées par un pouvoir adjudicateur ; - soit soumises à un contrôle de gestion par un pouvoir adjudicateur ; - soit dirigées par un organe dont plus de la moitié des membres sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
3. Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs pour réaliser certaines activités en commun.

Cette définition transpose la notion d’organisme de droit public de la directive 2014/24/UE (art. 2, §1, 4) .

La CJUE a précisé les critères des « besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » dans la jurisprudence BFI Holding (C-360/96) et Adolf Truley (C-373/00) :

• on regarde notamment l’existence d’une activité économique sur un marché concurrentiel, la recherche de profits, la prise de risques, et les modalités de financement ;
• sont plutôt non industriels/commerciaux les besoins assumés par l’État pour des raisons d’intérêt général, exercés sans but lucratif et sans exposition réelle à la concurrence.

La fiche DAJ « Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices » rappelle cette approche et l’interprétation large de la notion de besoin d’intérêt général, mais en maintenant la distinction entre activités économiques et non économiques.

b) Application à la Filiale – hypothèse « organisme de droit public » (2° L1211-1)

Forme juridique. La Filiale est une société anonyme (personne morale de droit privé) : elle peut donc entrer dans le 2° de l’article L1211-1, mais pas dans le 1° (réservé aux personnes morales de droit public).

Capital et contrôle. Le capital est détenu par :

• EPIC A : 70 % ;
• EPIC B : 28 % ;
• actionnaires privés : 2 %.

On peut raisonnablement en déduire :

• financement majoritairement public (au moins pour les apports en capital) ;
• contrôle public sur les organes sociaux (au moins de facto, vu 98 % du capital public), ce qui remplirait en principe les critères de contrôle/financement exigés aux a), b) ou c) du 2° de l’article L1211-1.

Mission. La Filiale a pour objet :

• « le financement des entreprises privées innovantes »,
• mission qui figure parmi les missions confiées à l’EPIC A par la loi. Elle intervient par prêts, prises de participation et garanties, « dans le cadre de la théorie de l’opérateur avisé en économie de marché ». Ses revenus proviennent d’intérêts, de dividendes et de la rémunération des garanties.

On a donc :

• un objectif de soutien à l’innovation (intérêt général très probable, au sens large retenu par l’UE) ;
• mais une manière d’agir typiquement économique : intervention sur un marché financier, en recherchant une rentabilité conforme au comportement d’un investisseur privé, avec effet d’entraînement sur des investisseurs privés.

Au regard de la jurisprudence BFI / Adolf Truley, le fait que l’entité :

• opère sur un marché (financement des entreprises),
• en recherchant un rendement conforme à un investisseur privé,
• et qu’elle ne semble pas bénéficier d’un financement quasi exclusif par subventions, plaide pour considérer que les besoins satisfaits ont un caractère industriel et commercial.

Même si la finalité est d’intérêt général (corriger une défaillance de marché, soutenir l’innovation, etc.), la CJUE distingue nettement entre :

• besoins d’intérêt général non commerciaux (service public, hors logique de marché) ;
• et besoins d’intérêt général à caractère industriel ou commercial, dès lors qu’ils sont assumés par des entités agissant comme des opérateurs économiques sur un marché.

👉 Conclusion intermédiaire : La Filiale remplit les critères de financement/contrôle publics, mais il est très difficile, au vu des faits, de considérer que sa mission n’a pas un caractère industriel ou commercial. Elle agit « comme un opérateur avisé en économie de marché », ce qui est presque la définition d’une activité économique.

En l’état, elle ne devrait donc pas être qualifiée d’« organisme de droit public » au sens du 2° de l’article L1211-1, et donc pas de pouvoir adjudicateur sur ce fondement.

c) Hypothèse du 3° de l’article L1211-1 (organisme constitué par des pouvoirs adjudicateurs)

Le 3° de l’article L1211-1 vise :

« Les organismes de droit privé (…) constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

Cette catégorie transpose l’hypothèse des coopérations institutionnalisées entre pouvoirs adjudicateurs (groupements, SPL, etc.), issue du droit de l’Union (directive 2014/24).

Deux difficultés ici :

1. Constitution par des pouvoirs adjudicateurs : - la Filiale est certes largement détenue par deux EPIC (pouvoirs adjudicateurs), - mais elle comporte 2 % de capital privé. - La doctrine et la pratique considèrent généralement que le 3° vise des organismes exclusivement constitués par des pouvoirs adjudicateurs (type GIP, SPL, syndicats mixtes, etc.). La présence d’actionnaires privés brouille cette qualification.
2. Activités en commun : - l’objet est le financement d’entreprises innovantes, mission légale de l’EPIC A ; - EPIC B n’est pas décrit comme ayant exactement les mêmes missions ; - la Filiale ressemble plus à un outil d’intervention économique qu’à un « service mutualisé » au sens classique des activités en commun entre pouvoirs adjudicateurs.

👉 Là encore, la qualification au titre du 3° L1211-1 paraît très fragile.

d) Conclusion sur le cas n°1, première question

En combinant :

• la forte coloration économique de l’activité (logique de marché, revenus d’intérêts/dividendes) ;
• la présence de capital privé (même minoritaire) ;
• et la finalité qui ressemble davantage à un outil d’intervention économique qu’à un service public non marchand,

on peut conclure que la Filiale n’est pas, en l’état, un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L1211-1 CCP.

Elle est plutôt une entreprise publique ou une société à capitaux majoritairement publics agissant sur le marché, mais sans être un organisme de droit public au sens du droit de la commande publique.

2. Effets d’un contrat de quasi-régie entre l’EPIC A et la Filiale

a) La quasi-régie en droit français

La quasi-régie (in house) est définie aux articles L2511-1 et suivants du CCP.

Article L2511-1 CCP : un pouvoir adjudicateur peut conclure un marché avec une personne morale (publique ou privée) sans mise en concurrence si trois conditions sont réunies  :

1. Contrôle analogue : le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes) ;
2. Essentiel de l’activité : la personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches confiées par ce pouvoir adjudicateur (ou des entités qu’il contrôle) ;
3. Absence de capital privé : la personne morale ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, sauf formes de participation sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi.

Ces conditions reprennent l’article 12 de la directive 2014/24/UE et la jurisprudence Teckal puis Stadt Halle, qui excluait toute participation privée, même minoritaire, dans l’entité in house, sauf désormais l’exception introduite par la directive (participations requises par la loi et sans influence décisive).

L’article L2511-2 prévoit en miroir les cas où c’est la personne contrôlée elle-même, si elle est pouvoir adjudicateur, qui contracte avec son « parent » ou une autre entité contrôlée.

b) Application à la Filiale – la quasi-régie est-elle possible ?

• Contrôle analogue : avec 70 % du capital d’EPIC A (et 28 % d’EPIC B), la condition est en pratique facilement remplie (sous réserve des statuts).
• Essentiel de l’activité (>80 %) : on ne sait pas exactement quelle part de l’activité est réalisée pour EPIC A et ses « sœurs » ; mais une quasi-régie supposerait de toute façon que la Filiale soit quasi exclusivement tournée vers ses « parents publics ».
• Capital privé : la Filiale comporte 2 % de capital privé. Aucune indication ne montre que cette participation serait « requise par la loi » ni strictement dépourvue de toute influence possible.

Or l’article L2511-1, 3°, est très strict : toute participation de capitaux privés non imposée par la loi est en principe rédhibitoire pour la quasi-régie.

👉 En l’état des faits, l’EPIC A ne peut donc pas légalement invoquer l’exception de quasi-régie pour attribuer un contrat de gré à gré à la Filiale.

(Éventuellement, il pourrait le faire si la structure du capital était modifiée pour supprimer ou encadrer différemment la participation privée, mais ce n’est pas le cas décrit.)

c) Une quasi-régie changerait-elle le statut de la Filiale au regard de la commande publique ?

Admettons par hypothèse que la quasi-régie soit possible (capital 100 % public, etc.).

• La qualification de pouvoir adjudicateur dépend uniquement des critères de l’article L1211-1 (nature des besoins, caractère non commercial, contrôle/financement publics, etc.).
• Le fait d’être entité in house (contrôlée de manière analogue, réalisant 80 % de son activité pour des entités publiques) renforce certes les critères de contrôle et de financement, mais ne change rien à la nature économique de l’activité.

Donc :

• si la Filiale n’est pas organisme de droit public parce que son activité est économique, le fait qu’un contrat lui soit attribué en quasi-régie ne la transforme pas en pouvoir adjudicateur ;
• la quasi-régie n’est qu’une exception de procédure pour le contrat passé entre EPIC A et la Filiale.

En revanche, si un jour l’activité de la Filiale évoluait vers une fonction non marchande (forte subvention publique, absence de concurrence, etc.), elle pourrait être requalifiée en organisme de droit public au sens du 2° L1211-1 – mais ce serait dû à l’évolution de son activité et de son financement, pas au mécanisme de quasi-régie lui-même.

Cas n°2 – Entreprise publique d’électricité, filiale commune et entreprise liée

1. Statut de l’Entreprise publique et de la Filiale commune

a) L’Entreprise publique : une entité adjudicatrice

Les entités adjudicatrices sont définies par l’article L1212-1 CCP  :

1. Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d’opérateur de réseaux (énergie, eau, transports, etc., art. L1212-3 et L1212-4) ;
2. À défaut, les entreprises publiques qui exercent ces activités ;
3. Certains organismes de droit privé titulaires de droits spéciaux ou exclusifs.

Une entreprise publique est, au sens de l’article L1212-2, un organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent une influence dominante (majorité du capital, des droits de vote ou des membres des organes de direction).

Les activités d’opérateur de réseaux incluent la production d’électricité pour alimenter des réseaux destinés au public (art. L1212-3 CCP ; directive 2014/25/UE, art. 9).

👉 Une « entreprise publique exerçant des activités de production d’électricité » entre clairement dans la catégorie des entités adjudicatrices au sens de l’article L1212-1.

b) La Filiale commune

La Filiale commune devra « construire et exploiter une usine de production de matériels répondant aux besoins de l’Entreprise publique ».

Elle sera donc :

• une personne morale de droit privé (société commune) ;
• contrôlée conjointement par l’Entreprise publique et le Fournisseur privé.

Suivant la répartition du capital et des droits de vote :

• si l’Entreprise publique détient une influence dominante (au sens de L1212-2), la Filiale commune deviendra elle-même une entreprise publique ;
• et si son activité est étroitement liée à celle d’opérateur de réseaux pour l’électricité, elle pourra être qualifiée d’entité adjudicatrice (art. L1212-1, 2°).

C’est en pratique le schéma classique : la filiale industrielle du groupe d’énergie est une entité adjudicatrice dès lors que l’entreprise publique y exerce un contrôle dominant et qu’elle agit pour les besoins du réseau.

2. Marchés d’acquisition de matériel attribués de gré à gré à la Filiale commune

a) Texte : marchés conclus par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée

Les articles L2511-7 et L2511-8 CCP organisent l’exception dite des entreprises liées, qui transpose l’article 29 de la directive 2014/25/UE.

• L’article L2511-8 définit les entreprises liées à une entité adjudicatrice : 1. entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ; 2. entreprises soumises à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice (au sens de L1212-2) ; 3. entreprises susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice ; 4. entreprises soumises à l’influence dominante d’une entreprise qui exerce elle-même une telle influence sur l’entité adjudicatrice.
• L’article L2511-7 prévoit que les marchés passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée restent des marchés publics, mais ils relèvent d’un régime particulier (Titre II) dès lors que l’entreprise liée réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires (services, fournitures ou travaux) avec l’entité adjudicatrice ou ses entreprises liées, calculé sur les trois derniers exercices ou sur la base de projections réalistes si l’entreprise est récente.

La DAJ commente cette exception comme un véritable « in house sectoriel » : simplification des procédures intragroupe, sous réserve du seuil des 80 % et de la relation capitalistique/organisationnelle.

b) Application à l’attribution des marchés de fournitures à la Filiale commune

Pour que l’Entreprise publique puisse attribuer de gré à gré les marchés d’acquisition de matériel à la Filiale commune en utilisant l’exception « entreprise liée », il faut que :

1. L’Entreprise publique agisse bien en tant qu’entité adjudicatrice pour ces achats Les matériels en cause sont utilisés pour ses activités de production d’électricité pour le réseau : il s’agit bien d’achats liés à une activité d’opérateur de réseaux (art. L1212-3).
2. La Filiale commune soit une « entreprise liée » à l’Entreprise publique au sens de L2511-8 - Idéalement, les comptes de la Filiale commune seraient consolidés avec ceux de l’Entreprise publique (hypothèse 1°) ; - à défaut, l’Entreprise publique doit exercer une influence dominante : majorité du capital, des droits de vote ou du pouvoir de désigner la majorité des membres des organes de direction (renvoi à L1212-2). - Cela suppose de structurer la joint-venture de façon à ce que le Fournisseur ne puisse pas, seul, prendre le contrôle décisif.
3. La Filiale commune réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires de fournitures avec l’Entreprise publique (ou ses entreprises liées) - Si la Filiale commune est créée principalement pour produire les matériels destinés à l’Entreprise publique, ce seuil de 80 % devrait pouvoir être atteint ou du moins justifié par des projections (deuxième alinéa de L2511-7).

👉 Si ces conditions sont remplies :

• les marchés d’acquisition de matériel passés par l’Entreprise publique avec la Filiale commune relèvent du régime des entreprises liées ;
• ils ne sont alors pas soumis aux obligations « classiques » de publicité et de mise en concurrence, même s’ils demeurent des marchés publics soumis au CCP (Titre II : principes, contrôle, etc.).

👉 Si l’une des conditions échoue (notamment :

• absence d’influence dominante de l’Entreprise publique sur la Filiale commune, ou
• chiffre d’affaires de la Filiale commune trop diversifié vers des clients tiers),

alors l’exception entreprise liée ne sera pas applicable et l’Entreprise publique devra recourir à une procédure de mise en concurrence classique pour ses achats de matériels auprès de la Filiale commune.

3. Contrats de mise à disposition de machines-outils entre la Filiale commune et le Fournisseur

Dernière question : la Filiale commune peut-elle conclure de gré à gré des contrats de mise à disposition (location, etc.) de machines-outils avec son actionnaire privé, le Fournisseur ?

a) La Filiale commune est-elle elle-même soumise au CCP ?

Deux scénarios :

1. La Filiale commune est une entité adjudicatrice - si l’Entreprise publique exerce sur elle une influence dominante (L1212-2) ; - et si son activité est liée à une activité d’opérateur de réseaux (production d’équipements destinés à la production d’électricité). Dans ce cas, ses marchés de fournitures et services liés à cette activité (dont la mise à disposition de machines-outils) sont en principe des marchés publics soumis au CCP, même si elle est une société de droit privé.
2. La Filiale commune n’est pas une entité adjudicatrice - par exemple si l’Entreprise publique n’a pas d’influence dominante, ou si l’activité est considérée comme une simple activité industrielle sans lien direct avec l’exploitation du réseau, ou encore si elle opère sans droits exclusifs au sens du 3° de L1212-1. - Dans ce cas, la Filiale commune est un opérateur économique privé ordinaire, non soumis au CCP, et peut contracter librement avec le Fournisseur (sous réserve du droit de la concurrence, du droit des sociétés, etc.).

Compte tenu de la logique du cas (sécuriser l’approvisionnement d’une entité d’énergie), on est plutôt dans le premier scénario : on attend en pratique que la Filiale commune devienne une entité du « groupe public » d’électricité, donc une entité adjudicatrice.

b) Y a-t-il une exception « in house » ou « entreprise liée » entre la Filiale commune et le Fournisseur ?

Supposons que la Filiale commune soit effectivement entité adjudicatrice.

• Quasi-régie ? L’article L2511-1 exige un contrôle analogue exercé par l’acheteur (ici la Filiale commune) sur le titulaire (ici le Fournisseur) et l’absence de capital privé dans l’entité contrôlée : conditions manifestement non remplies (le Fournisseur est une société privée indépendante).
• Entreprise liée ? Pour appliquer L2511-7/L2511-8, il faudrait que le Fournisseur soit entreprise liée à la Filiale commune, c’est-à-dire : - que leurs comptes soient consolidés, ou - que la Filiale commune exerce une influence dominante sur le Fournisseur, ou - que le Fournisseur exerce une influence dominante sur la Filiale commune, ou - qu’ils soient tous deux sous l’influence dominante d’un même tiers. Dans le cas décrit, le Fournisseur est simplement actionnaire de la Filiale commune : rien n’indique que la Filiale commune a une influence dominante sur le Fournisseur, ni qu’ils sont sous le contrôle d’un même « parent ». Et même si on arrivait à démontrer une relation d’« entreprise liée » (cas très particulier), il faudrait en outre que le Fournisseur réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires (en services ou fournitures comparables) avec la Filiale commune ou des entreprises liées à celle-ci (art. L2511-7), ce qui est très peu probable pour un fournisseur privé actif sur le marché.

👉 Conclusion :

• Si la Filiale commune est une entité adjudicatrice, ses contrats de mise à disposition de machines-outils avec le Fournisseur sont des marchés publics et ne peuvent pas bénéficier, en pratique, ni de l’exception de quasi-régie, ni de celle des entreprises liées. Ils devront donc être conclus à l’issue d’une procédure de mise en concurrence (éventuellement allégée selon les seuils et la nature des prestations).
• Si la Filiale commune reste une société purement privée non soumise au CCP, elle pourra bien sûr conclure ces contrats de gré à gré – mais dans ce cas, l’Entreprise publique aura plus de mal à justifier, vis-à-vis de son propre statut d’entité adjudicatrice, un recours systématique à cette filiale pour ses approvisionnements sans respecter le cadre des entreprises liées.

Synthèse ultra-rapide

• Cas 1 : - La Filiale, société anonyme de financement agissant comme « opérateur avisé en économie de marché », n’est en principe pas un pouvoir adjudicateur : son activité est d’intérêt général mais à caractère industriel et commercial (art. L1211-1 CCP, jurisprudence BFI/Adolf Truley). - La présence de capital privé empêche aussi de la ranger dans le 3° L1211-1. - L’exception de quasi-régie (L2511-1) n’est pas utilisable en l’état (2 % de capital privé non requis par la loi). Même si elle l’était, elle ne changerait pas, en soi, la qualification de la Filiale au regard de l’article L1211-1.
• Cas 2 : - L’Entreprise publique d’électricité est une entité adjudicatrice (L1212-1 et L1212-3). - Elle peut attribuer de gré à gré des marchés de fournitures à la Filiale commune en appliquant le régime des entreprises liées (L2511-7/L2511-8), à condition que : 1. elle exerce une influence dominante sur la Filiale commune ; 2. la Filiale réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires (en fournitures) avec elle ou ses entreprises liées. - Les contrats de mise à disposition de machines-outils entre la Filiale commune (entité adjudicatrice) et le Fournisseur ne peuvent quasiment jamais bénéficier ni de la quasi-régie ni du régime des entreprises liées ; ils sont donc, en principe, soumis à une mise en concurrence, sauf si la Filiale commune n’est pas qualifiée d’acheteur au sens du CCP.