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===== 1. La Filiale est-elle un « pouvoir adjudicateur » ? =====

====== a) Texte de référence ======

Les pouvoirs adjudicateurs sont définis à l’article L1211-1 du Code de la commande publique (CCP)  :
# Les personnes morales de droit public ;
# Les personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, et qui sont - soit majoritairement financées par un pouvoir adjudicateur ; - soit soumises à un contrôle de gestion par un pouvoir adjudicateur ; - soit dirigées par un organe dont plus de la moitié des membres sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
# Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs pour réaliser certaines activités en commun.

Cette définition transpose la notion d’organisme de droit public de la directive 2014/24/UE (art. 2, §1, 4) .

La CJUE a précisé les critères des « besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » dans la jurisprudence BFI Holding (C-360/96) et Adolf Truley (C-373/00) :
* on regarde notamment l’existence d’une activité économique sur un marché concurrentiel, la recherche de profits, la prise de risques, et les modalités de financement ;
* sont plutôt non industriels/commerciaux les besoins assumés par l’État pour des raisons d’intérêt général, exercés sans but lucratif et sans exposition réelle à la concurrence.

La fiche DAJ « Pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices » rappelle cette approche et l’interprétation large de la notion de besoin d’intérêt général, mais en maintenant la distinction entre activités économiques et non économiques.

====== b) Application à la Filiale – hypothèse « organisme de droit public » (2° L1211-1) ======

Forme juridique.
La Filiale est une société anonyme (personne morale de droit privé) : elle peut donc entrer dans le 2° de l’article L1211-1, mais pas dans le 1° (réservé aux personnes morales de droit public).

Capital et contrôle.
Le capital est détenu par :
* EPIC A : 70 % ;
* EPIC B : 28 % ;
* actionnaires privés : 2 %.

On peut raisonnablement en déduire :
* financement majoritairement public (au moins pour les apports en capital) ;
* contrôle public sur les organes sociaux (au moins de facto, vu 98 % du capital public), ce qui remplirait en principe les critères de contrôle/financement exigés aux a), b) ou c) du 2° de l’article L1211-1.

Mission.
La Filiale a pour objet :
* « le financement des entreprises privées innovantes »,
* mission qui figure parmi les missions confiées à l’EPIC A par la loi. Elle intervient par prêts, prises de participation et garanties, « dans le cadre de la théorie de l’opérateur avisé en économie de marché ». Ses revenus proviennent d’intérêts, de dividendes et de la rémunération des garanties.

On a donc :
* un objectif de soutien à l’innovation (intérêt général très probable, au sens large retenu par l’UE) ;
* mais une manière d’agir typiquement économique : intervention sur un marché financier, en recherchant une rentabilité conforme au comportement d’un investisseur privé, avec effet d’entraînement sur des investisseurs privés.

Au regard de la jurisprudence BFI / Adolf Truley, le fait que l’entité :
* opère sur un marché (financement des entreprises),
* en recherchant un rendement conforme à un investisseur privé,
* et qu’elle ne semble pas bénéficier d’un financement quasi exclusif par subventions, plaide pour considérer que les besoins satisfaits ont un caractère industriel et commercial.

Même si la finalité est d’intérêt général (corriger une défaillance de marché, soutenir l’innovation, etc.), la CJUE distingue nettement entre :
* besoins d’intérêt général non commerciaux (service public, hors logique de marché) ;
* et besoins d’intérêt général à caractère industriel ou commercial, dès lors qu’ils sont assumés par des entités agissant comme des opérateurs économiques sur un marché.

👉 Conclusion intermédiaire :
La Filiale remplit les critères de financement/contrôle publics, mais il est très difficile, au vu des faits, de considérer que sa mission n’a pas un caractère industriel ou commercial. Elle agit « comme un opérateur avisé en économie de marché », ce qui est presque la définition d’une activité économique.

En l’état, elle ne devrait donc pas être qualifiée d’« organisme de droit public » au sens du 2° de l’article L1211-1, et donc pas de pouvoir adjudicateur sur ce fondement.

====== c) Hypothèse du 3° de l’article L1211-1 (organisme constitué par des pouvoirs adjudicateurs) ======

Le 3° de l’article L1211-1 vise :

: « Les organismes de droit privé (…) constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »

Cette catégorie transpose l’hypothèse des coopérations institutionnalisées entre pouvoirs adjudicateurs (groupements, SPL, etc.), issue du droit de l’Union (directive 2014/24).

Deux difficultés ici :
# Constitution par des pouvoirs adjudicateurs : - la Filiale est certes largement détenue par deux EPIC (pouvoirs adjudicateurs), - mais elle comporte 2 % de capital privé. - La doctrine et la pratique considèrent généralement que le 3° vise des organismes exclusivement constitués par des pouvoirs adjudicateurs (type GIP, SPL, syndicats mixtes, etc.). La présence d’actionnaires privés brouille cette qualification.
# Activités en commun : - l’objet est le financement d’entreprises innovantes, mission légale de l’EPIC A ; - EPIC B n’est pas décrit comme ayant exactement les mêmes missions ; - la Filiale ressemble plus à un outil d’intervention économique qu’à un « service mutualisé » au sens classique des activités en commun entre pouvoirs adjudicateurs.

👉 Là encore, la qualification au titre du 3° L1211-1 paraît très fragile.

====== d) Conclusion sur le cas n°1, première question ======

En combinant :
* la forte coloration économique de l’activité (logique de marché, revenus d’intérêts/dividendes) ;
* la présence de capital privé (même minoritaire) ;
* et la finalité qui ressemble davantage à un outil d’intervention économique qu’à un service public non marchand,

on peut conclure que la Filiale n’est pas, en l’état, un pouvoir adjudicateur au sens de l’article L1211-1 CCP.

Elle est plutôt une entreprise publique ou une société à capitaux majoritairement publics agissant sur le marché, mais sans être un organisme de droit public au sens du droit de la commande publique.