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==== Cas n°2 – Entreprise publique d’électricité, filiale commune et entreprise liée ====

===== 1. Statut de l’Entreprise publique et de la Filiale commune =====

====== a) L’Entreprise publique : une entité adjudicatrice ======

Les entités adjudicatrices sont définies par l’article L1212-1 CCP  :
# Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d’opérateur de réseaux (énergie, eau, transports, etc., art. L1212-3 et L1212-4) ;
# À défaut, les entreprises publiques qui exercent ces activités ;
# Certains organismes de droit privé titulaires de droits spéciaux ou exclusifs.

Une entreprise publique est, au sens de l’article L1212-2, un organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent une influence dominante (majorité du capital, des droits de vote ou des membres des organes de direction).

Les activités d’opérateur de réseaux incluent la production d’électricité pour alimenter des réseaux destinés au public (art. L1212-3 CCP ; directive 2014/25/UE, art. 9).

👉 Une « entreprise publique exerçant des activités de production d’électricité » entre clairement dans la catégorie des entités adjudicatrices au sens de l’article L1212-1.

====== b) La Filiale commune ======

La Filiale commune devra « construire et exploiter une usine de production de matériels répondant aux besoins de l’Entreprise publique ».

Elle sera donc :
* une personne morale de droit privé (société commune) ;
* contrôlée conjointement par l’Entreprise publique et le Fournisseur privé.

Suivant la répartition du capital et des droits de vote :
* si l’Entreprise publique détient une influence dominante (au sens de L1212-2), la Filiale commune deviendra elle-même une entreprise publique ;
* et si son activité est étroitement liée à celle d’opérateur de réseaux pour l’électricité, elle pourra être qualifiée d’entité adjudicatrice (art. L1212-1, 2°).

C’est en pratique le schéma classique : la filiale industrielle du groupe d’énergie est une entité adjudicatrice dès lors que l’entreprise publique y exerce un contrôle dominant et qu’elle agit pour les besoins du réseau.

===== 2. Marchés d’acquisition de matériel attribués de gré à gré à la Filiale commune =====

====== a) Texte : marchés conclus par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée ======

Les articles L2511-7 et L2511-8 CCP organisent l’exception dite des entreprises liées, qui transpose l’article 29 de la directive 2014/25/UE.
* L’article L2511-8 définit les entreprises liées à une entité adjudicatrice : 1. entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice ; 2. entreprises soumises à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice (au sens de L1212-2) ; 3. entreprises susceptibles d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice ; 4. entreprises soumises à l’influence dominante d’une entreprise qui exerce elle-même une telle influence sur l’entité adjudicatrice.
* L’article L2511-7 prévoit que les marchés passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée restent des marchés publics, mais ils relèvent d’un régime particulier (Titre II) dès lors que l’entreprise liée réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires (services, fournitures ou travaux) avec l’entité adjudicatrice ou ses entreprises liées, calculé sur les trois derniers exercices ou sur la base de projections réalistes si l’entreprise est récente.

La DAJ commente cette exception comme un véritable « in house sectoriel » : simplification des procédures intragroupe, sous réserve du seuil des 80 % et de la relation capitalistique/organisationnelle.

====== b) Application à l’attribution des marchés de fournitures à la Filiale commune ======

Pour que l’Entreprise publique puisse attribuer de gré à gré les marchés d’acquisition de matériel à la Filiale commune en utilisant l’exception « entreprise liée », il faut que :
# L’Entreprise publique agisse bien en tant qu’entité adjudicatrice pour ces achats Les matériels en cause sont utilisés pour ses activités de production d’électricité pour le réseau : il s’agit bien d’achats liés à une activité d’opérateur de réseaux (art. L1212-3).
# La Filiale commune soit une « entreprise liée » à l’Entreprise publique au sens de L2511-8 - Idéalement, les comptes de la Filiale commune seraient consolidés avec ceux de l’Entreprise publique (hypothèse 1°) ; - à défaut, l’Entreprise publique doit exercer une influence dominante : majorité du capital, des droits de vote ou du pouvoir de désigner la majorité des membres des organes de direction (renvoi à L1212-2). - Cela suppose de structurer la joint-venture de façon à ce que le Fournisseur ne puisse pas, seul, prendre le contrôle décisif.
# La Filiale commune réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires de fournitures avec l’Entreprise publique (ou ses entreprises liées) - Si la Filiale commune est créée principalement pour produire les matériels destinés à l’Entreprise publique, ce seuil de 80 % devrait pouvoir être atteint ou du moins justifié par des projections (deuxième alinéa de L2511-7).

👉 Si ces conditions sont remplies :
* les marchés d’acquisition de matériel passés par l’Entreprise publique avec la Filiale commune relèvent du régime des entreprises liées ;
* ils ne sont alors pas soumis aux obligations « classiques » de publicité et de mise en concurrence, même s’ils demeurent des marchés publics soumis au CCP (Titre II : principes, contrôle, etc.).

👉 Si l’une des conditions échoue (notamment :
* absence d’influence dominante de l’Entreprise publique sur la Filiale commune, ou
* chiffre d’affaires de la Filiale commune trop diversifié vers des clients tiers),

alors l’exception entreprise liée ne sera pas applicable et l’Entreprise publique devra recourir à une procédure de mise en concurrence classique pour ses achats de matériels auprès de la Filiale commune.

===== 3. Contrats de mise à disposition de machines-outils entre la Filiale commune et le Fournisseur =====

Dernière question : la Filiale commune peut-elle conclure de gré à gré des contrats de mise à disposition (location, etc.) de machines-outils avec son actionnaire privé, le Fournisseur ?

====== a) La Filiale commune est-elle elle-même soumise au CCP ? ======

Deux scénarios :
# La Filiale commune est une entité adjudicatrice - si l’Entreprise publique exerce sur elle une influence dominante (L1212-2) ; - et si son activité est liée à une activité d’opérateur de réseaux (production d’équipements destinés à la production d’électricité). Dans ce cas, ses marchés de fournitures et services liés à cette activité (dont la mise à disposition de machines-outils) sont en principe des marchés publics soumis au CCP, même si elle est une société de droit privé.
# La Filiale commune n’est pas une entité adjudicatrice - par exemple si l’Entreprise publique n’a pas d’influence dominante, ou si l’activité est considérée comme une simple activité industrielle sans lien direct avec l’exploitation du réseau, ou encore si elle opère sans droits exclusifs au sens du 3° de L1212-1. - Dans ce cas, la Filiale commune est un opérateur économique privé ordinaire, non soumis au CCP, et peut contracter librement avec le Fournisseur (sous réserve du droit de la concurrence, du droit des sociétés, etc.).

Compte tenu de la logique du cas (sécuriser l’approvisionnement d’une entité d’énergie), on est plutôt dans le premier scénario : on attend en pratique que la Filiale commune devienne une entité du « groupe public » d’électricité, donc une entité adjudicatrice.

====== b) Y a-t-il une exception « in house » ou « entreprise liée » entre la Filiale commune et le Fournisseur ? ======

Supposons que la Filiale commune soit effectivement entité adjudicatrice.
* Quasi-régie ? L’article L2511-1 exige un contrôle analogue exercé par l’acheteur (ici la Filiale commune) sur le titulaire (ici le Fournisseur) et l’absence de capital privé dans l’entité contrôlée : conditions manifestement non remplies (le Fournisseur est une société privée indépendante).
* Entreprise liée ? Pour appliquer L2511-7/L2511-8, il faudrait que le Fournisseur soit entreprise liée à la Filiale commune, c’est-à-dire : - que leurs comptes soient consolidés, ou - que la Filiale commune exerce une influence dominante sur le Fournisseur, ou - que le Fournisseur exerce une influence dominante sur la Filiale commune, ou - qu’ils soient tous deux sous l’influence dominante d’un même tiers. Dans le cas décrit, le Fournisseur est simplement actionnaire de la Filiale commune : rien n’indique que la Filiale commune a une influence dominante sur le Fournisseur, ni qu’ils sont sous le contrôle d’un même « parent ». Et même si on arrivait à démontrer une relation d’« entreprise liée » (cas très particulier), il faudrait en outre que le Fournisseur réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires (en services ou fournitures comparables) avec la Filiale commune ou des entreprises liées à celle-ci (art. L2511-7), ce qui est très peu probable pour un fournisseur privé actif sur le marché.

👉 Conclusion :
* Si la Filiale commune est une entité adjudicatrice, ses contrats de mise à disposition de machines-outils avec le Fournisseur sont des marchés publics et ne peuvent pas bénéficier, en pratique, ni de l’exception de quasi-régie, ni de celle des entreprises liées. Ils devront donc être conclus à l’issue d’une procédure de mise en concurrence (éventuellement allégée selon les seuils et la nature des prestations).
* Si la Filiale commune reste une société purement privée non soumise au CCP, elle pourra bien sûr conclure ces contrats de gré à gré – mais dans ce cas, l’Entreprise publique aura plus de mal à justifier, vis-à-vis de son propre statut d’entité adjudicatrice, un recours systématique à cette filiale pour ses approvisionnements sans respecter le cadre des entreprises liées.

===== Synthèse ultra-rapide =====
* Cas 1 : - La Filiale, société anonyme de financement agissant comme « opérateur avisé en économie de marché », n’est en principe pas un pouvoir adjudicateur : son activité est d’intérêt général mais à caractère industriel et commercial (art. L1211-1 CCP, jurisprudence BFI/Adolf Truley). - La présence de capital privé empêche aussi de la ranger dans le 3° L1211-1. - L’exception de quasi-régie (L2511-1) n’est pas utilisable en l’état (2 % de capital privé non requis par la loi). Même si elle l’était, elle ne changerait pas, en soi, la qualification de la Filiale au regard de l’article L1211-1.
* Cas 2 : - L’Entreprise publique d’électricité est une entité adjudicatrice (L1212-1 et L1212-3). - Elle peut attribuer de gré à gré des marchés de fournitures à la Filiale commune en appliquant le régime des entreprises liées (L2511-7/L2511-8), à condition que : 1. elle exerce une influence dominante sur la Filiale commune ; 2. la Filiale réalise au moins 80 % de son chiffre d’affaires (en fournitures) avec elle ou ses entreprises liées. - Les contrats de mise à disposition de machines-outils entre la Filiale commune (entité adjudicatrice) et le Fournisseur ne peuvent quasiment jamais bénéficier ni de la quasi-régie ni du régime des entreprises liées ; ils sont donc, en principe, soumis à une mise en concurrence, sauf si la Filiale commune n’est pas qualifiée d’acheteur au sens du CCP.